Introducción
La protección penal de la defensa y la seguridad nacional se lleva a cabo a través de un amplio y heterogéneo catálogo de delitos tipificados en el Código Penal y en el Código Penal Militar. De acuerdo al principio de complementariedad que ha guiado la elaboración del Código Penal Militar actualmente vigente, también la del Código Penal Militar de 1985, que es el texto que, en realidad, marca el paso del Código de Justicia Militar de 1945 configurado de forma integral a un Código complementario, las conductas reguladas en uno y otro texto no solapan sus respectivos ámbitos de aplicación con independencia de que en algunos casos, como en el delito de traición, exista una duplicidad normativa que, no obstante, se resuelve por el carácter común o especial del delito.
Precisamente, es esta naturaleza común o especial del delito la que determina cuál es la jurisdicción con competencia penal para conocer de los esta tipología de delitos. En el primer caso, la competencia recaerá sobre la jurisdicción penal mientras que, en el supuesto de que la conducta sea cometida por un militar – o, excepcionalmente, por un civil, como ocurre en el caso del delito del art. 25 del CPM, inciso primero, art. 29 del CPM y art. 30 del CPM – la competencia pertenecerá a la jurisdicción militar de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 12 y 13 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar, disposiciones que, respectivamente, prevén la competencia de la jurisdicción militar en tiempos de paz, o situaciones de normalidad, y en tiempos de guerra.
Además, ha de tenerse en cuenta que si bien el art. 14 de la LOCOJM establece que la jurisdicción que conozca del delito que tenga asignada pena más grave, también conocerá de los delitos conexos, el art. 12.1 de la LOCOJM funciona, en realidad, como una cláusula especial que atrae a la competencia de la jurisdicción militar de todos los delitos previstos en el Código Penal Militar incluso en aquellos casos en los que puedan ser calificados de acuerdo al Código Penal y merecer una pena más grave conforme a esta norma, la cual será, en este supuesto, de aplicación por parte de la jurisdicción militar.
Desarrollo
Los delitos contra la seguridad y la defensa nacional en el Código Penal
El Título XXIII del Código Penal agrupa un amplio catálogo de figuras delictivas bajo la denominación sistemática “De los delitos de traición y contra la paz o la independencia del Estado y relativos a la Defensa Nacional”. Existe consenso doctrinal a la hora de considerar que el bien jurídico que permite aglutinar estos delitos es la defensa nacional, concepto que debe ser interpretado en relación a lo dispuesto al art. 2 de la Ley Orgánica 5/2005, de 2017, de la Defensa Nacional. Sin embargo, como se indicara más adelante, la defensa nacional no puede ser entendida actualmente sin su interrelación con la seguridad nacional, por lo que correcta delimitación del ámbito de protección del Título XXIII debe derivarse de una interpretación conjunta y sistemática de sendas normas.
La rúbrica del Título es el reflejo de la denominación de los tres Capítulos en los que se articula el Título más que el criterio sistemático que ha guiado la selección de las conductas. Así, los arts. 581-588 del CP recogen diversas modalidades del delito de traición en un Capítulo I de denominación análoga, donde también queda incluido el espionaje (art. 584 del CP). Todas estas conductas solamente pueden ser realizadas por un español o por un extranjero en el único caso de que se trate de un residente (art. 586 del CP), y, como nota común al Capítulo, ha de subrayarse su falta de actualización al contexto actual.
A continuación, en el Capítulo II, se recogen los “Delitos que comprometen la paz o la independencia del Estado” (arts. 589-597 del CP), en el que quedan englobados una heterogeneidad de conductas que no solo se caracterizan por su redacción arcaica inspirada en el derecho histórico y, por tanto, por un difícil encaje en el Estado social y democrático de Derecho, sino también por la difícil concreción del bien jurídico que, como manifestación de la defensa nacional, se protege en cada caso.
Por último, en el Capítulo III se agrupan un significativo conjunto de delitos bajo la denominación “Del descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional”. Los delitos tipificados en los arts. 598 a 604 del CP vuelven a poner de manifiesto lo anticuado de unas conductas que hunden sus raíces en las primeras codificaciones y que adolecen de una clara sistematización lógica y coherente.
La seguridad y la defensa nacional en el Código Penal Militar
El Libro II del Código Penal Militar comienza regulando los delitos contra la seguridad y defensa nacional en su Título I, manteniéndose así la ordenación sistemática del catálogo de delitos militares del Código Penal Militar de 1985. Ello responde a una determinada representación jerárquica de la protección de bienes jurídicos en el ámbito del Derecho Penal Militar que contrasta con la lógica sistemática del Código Penal en la que este clase de delitos se ubica en el Título XXXIII.
Las conductas agrupadas en este Título se consideran “gravemente atentatorias contra la existencia misma de la propia Patria [...] que tienden a debilitar la Seguridad nacional, haciéndola más vulnerable frente a un eventual ataque” puesto que, en esencia, suponen actos de colaboración con la contraparte del Estado español en un conflicto armado. No obstante, esto no significa que el Título I sea “el núcleo más característico” de los delitos militares que, de acuerdo a la Exposición de Motivos del nuevo Código Penal Militar, serían los delitos contra la disciplina regulados en el Título II.
El Título I se compone de ocho Capítulos en los que se han tipificado, en primer lugar el delito de traición militar (Capítulo I), los delitos de espionaje militar (Capítulo II), la revelación de secretos e informaciones relativas a seguridad o defensa nacional (Capítulo III) los atentados contra medios o recursos de la seguridad o defensa nacional (Capítulo IV) y el incumplimiento a bandos militares en situación de conflicto armado o estado de sitio (Capítulo V); a los que se añaden un conjunto de disposiciones comunes (Capítulo VI). Hasta aquí, la estructuración formal del Título no se ha modificado con respecto el anterior texto.
Además, se han incorporado dos capítulos más en los que se tipifican los delitos contra centinela, autoridad militar, fuerza armada o policía militar (Capítulo VII) y los llamados ultrajes a España e injurias a la organización militar (Capítulo VIII). Con ello, el Título I queda compuesto por un catálogo de delitos de carácter muy heterogéneo que, dada su estructura típica, no siempre se perfilarán como idóneos para afectar al bien jurídico seguridad y defensa nacional. En este sentido, como se indicará en el siguiente epígrafe, solo habrán de considerarse los delitos tipificados en los cuatro primeros capítulos.
La denominación sistemática del Título I continúa siendo la de “Delitos contra la seguridad y la defensa nacional”, bien jurídico de carácter supraindividual cuya concreción resulta fundamental para garantizar que la aplicación de este catálogo de delitos se lleva a cabo de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que los términos “seguridad” y “defensa”, aun estando intrínsecamente relacionados, no poseen el mismo significado. Si, por una parte, la defensa nacional puede conceptualizarse como la estructura o capacidad – no estrictamente militar – del Estado español para garantizar su soberanía e independencia frente a agresiones de otros Estados, la seguridad nacional adquiere un significado muy amplio.
De acuerdo al Preámbulo de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, ésta se “constituye la base sobre la cual una sociedad puede desarrollarse, preservar su libertad y la prosperidad de sus ciudadanos, y garantizar la estabilidad y buen funcionamiento de sus instituciones” y, de acuerdo a este planteamiento, se define como” la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales, así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos asumidos” (art. 3).
Esta norma, asimismo, define claramente la intersección entre los conceptos de defensa y seguridad nacional al establecer que la defensa nacional es uno de los componentes de la seguridad nacional (art. 9). Es decir, que éste último concepto engloba a aquél y, además, la defensa nacional sería uno de los instrumentos que contribuirían a garantizar la seguridad nacional.
En definitiva, de los arts. 3 y 9 de esta norma se deriva que ya no es la defensa nacional la que engloba a la seguridad sino que, al contrario, es la propia defensa la que se integra dentro de un concepto omnicomprensivo de seguridad nacional. Por ello, hubiera sido recomendable que el legislador hubiera coordinado la rúbrica del Título I con la regulación de la Ley de Seguridad Nacional bien circunscribiéndolo a la defensa nacional en el sentido tradicional bien ampliándolo a la seguridad nacional, de acuerdo con la más técnica y moderna concepción de este ámbito.
Los delitos contra la seguridad y la defensa nacional. Especial referencia a su regulación en el Código Penal Militar
La tipificación de los delitos contra la seguridad o defensa nacional ha estado caracterizada por una duplicidad de regulaciones y por una redacción en ocasiones arcaica que dificultaba su interpretación, características ambas que el legislador ha intentado evitar en el Código Penal Militar de 2015 a través de la modernización y actualización de la técnica legislativa. En este sentido, según la Exposición de Motivos, el criterio para la reforma de la Parte Especial ha sido, por una parte, depurar la técnica legislativa del nuevo código tipificando únicamente “ilícitos penales específicamente militares con una tipificación precisa, respetuosa con el principio de legalidad y taxatividad, debidamente depurada y actualizada” y, por otra, “evitar problemas de alternatividad y enojosas repeticiones” en aquellos casos en los que una conducta concreta estaba recogida tanto en el Código Penal Militar como en el Código Penal.
Ciertamente, en los delitos comprendidos en los Capítulos I a IV del Título I se ha depurado la técnica legislativa, eliminando la innecesaria casuística del anterior texto y la duplicidad de regulaciones con respecto al Código Penal – de acuerdo a un modelo de Código Penal Militar complementario –, dando una nueva redacción al delito cuando ha sido posible. También se han ajustado algunas disposiciones y cláusulas al principio de legalidad y taxatividad para ofrecer mayor seguridad jurídica en la aplicación e interpretación de la norma aunque, sin embargo, todavía siguen siendo habituales la técnica de la norma penal en blanco y la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados, que posibilitan la incorporación de criterios formales a la hora de valorar la antijuricidad de las conductas.
De esta manera, si bien en términos generales la reforma del Código Penal Militar del año 2015 puede ser valorada positivamente en materia de los delitos contra la seguridad o defensa nacional, algunas opciones legislativas poco comprensibles lograron plasmarse en el nuevo texto.
El delito de traición militar (art. 24 del CPM)
El delito de traición militar (art. 24 del CPM) está estructurado como un delito especial propio, que únicamente puede ser realizado por militares, con un tipo mixto alternativo articulado en torno a cuatro modalidades específicas de traición militar: “ejercer coacción sobre el que ostenta el mando de una fuerza, buque o aeronave, para capitular, rendirse, demorar el combate o iniciar la retirada” (art. 24.1 del CPM); fugarse de la unidad a la que está destinado (“de sus filas”) para “incorporarse al enemigo” (art. 24.2 del CPM); “propalar o difundir noticias desmoralizadoras o realizar cualesquiera otros actos derrotistas” (art. 24.3 del CPM).
Finalmente, el art. 24.4 tipifica en una sola disposición varias conductas alternativas (“ejecutar de actos de sabotaje, dificultar las operaciones bélicas o de cualquier otro modo efectivo causar quebranto a los medios o recursos afectos a la defensa militar”) que guardan conexión con varias de las modalidades de atentados contra los medios o recursos de la seguridad o la defensa nacional tipificados en el Capítulo IV y que funcionarían como cláusula de recogida.
En cuanto a las penas previstas para este delito, el art. 24 realiza un tratamiento unitario de las cuatro modalidades de traición tipificadas a pesar de que el desvalor del injusto generado por cada una de ellas es de distinta gravedad.
Además, por el art. 9.2.a también quedarían incriminadas las conductas de traición tipificadas en el Código Penal cuando son cometidas por “con abuso de facultades o infracción de los deberes establecidos en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas o en la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil”. De esta manera, se aplicaría la inducción o concierto para declarar la guerra a España del art. 581 del Código Penal, modalidad de traición más grave aunque de difícil comisión en la actualidad tal y como está configurado el tipo, así como la totalidad de actos de cooperación con el enemigo tipificados en los arts. 582 y 583 del Código Penal.
El delito de espionaje (art. 25 del CPM)
El art. 25 del Código Penal Militar recoge prácticamente con la misma redacción el anterior delito de espionaje militar del Código Penal Militar de 1985. Su ámbito de aplicación queda circunscrito a las conductas de espionaje militar llevadas a cabo por ciudadanos extranjeros – ámbito de aplicación tradicional de este tipo delictivo – así como a las realizadas por militares. El tipo queda estructurado como un tipo mixto alternativo en el que la conducta típica consiste en “procurarse”, “difundir”, falsear” o “inutilizar” determinado tipo de información o “revelar” dicha información dentro de un contexto de conflicto armado.
A pesar de que estas conductas presentan un distinto desvalor, el legislador realiza un tratamiento penológico unitario para todas las conductas, lo que, en cualquier caso, no impide que la modalidad concreta en la que se ha materializado la conducta típica sea tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena en cada caso concreto de acuerdo al principio de proporcionalidad.
En la medida en que para conocer qué tipo de información tiene el carácter de reservada o secreta ha de acudirse a la normativa extrapenal, el art. 25 se configura como una norma penal en blanco. En concreto, será necesario acudir a la Ley sobre Secretos Oficiales y su Reglamento de desarrollo (Decreto 242/1969, de 20 de febrero) y demás normativa relacionada aplicable a este respecto. El concepto de “información” ha de considerarse un término lo suficientemente amplio como para albergar la gran variedad de formatos en las que ésta puede presentarse, de manera que, en este punto, no habría problema en considerar que la información relevante a efectos típicos incluye “asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo laseguridadydefensadelEstado”(art.2 de la Ley sobre Secretos Oficiales).
Lo fundamental es que ésta haya sido clasificada como “secreta” o “reservada” dependiendo de su grado de protección, competencia que corresponde exclusivamente al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes del Estado Mayor (arts. 3 y 4 de la Ley sobre Secretos Oficiales). Junto a la información clasificada, el art. 25 también incorpora dentro de su ámbito de protección información no clasificada referente a “los medios técnicos o sistemas empleados por las Fuerzas Armadas o la Guardia Civil” y a las “industrias de interés militar”.
El delito de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones (art. 26 del CPM)
El art. 26 del Código Penal tipifica, por medio de la técnica de la remisión directa ya utilizada en el delito de traición militar, los delitos de los arts. 277 y 598 a 603 del Código Penal como delitos de revelación de secretos e informaciones relativas a la seguridad y defensa nacional.
Es decir, quedarían convertidos en delitos militares la totalidad de conductas de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa nacional del Código Penal, confiriendo así mayor coherencia a ambos textos punitivos, y el descubrimiento y revelación de patente secreta cuando suponga un perjuicio contra la defensa nacional (art. 277 del Código Penal), que forma parte de los delitos contra la propiedad industrial pero que, en el Código Penal Militar, también ha de ser considerado como un delito de descubrimiento y revelación de secretos e informaciones relativo a la seguridad y defensa nacional.
La inclusión de este delito dentro del Título I del Código Penal Militar es, desde el punto de vista sistemático, una decisión acertada en la medida en que la antijuricidad de la conducta no descansa tanto en la divulgación de la invención objeto de una solicitud de patente secreta como en que dicha divulgación se realice en perjuicio de la defensa nacional.
Los atentados contra medios o recursos de la seguridad o defensa nacional (arts. 27-29 del CPM)
Las distintas modalidades de atentados quedan configuradas de la siguiente manera. El art. 27 realiza una remisión expresa a los delitos de daños de los arts. 264 a 266 y a los delitos de estragos del art. 346 del CP, con lo que se crea un delito de claro contenido patrimonial cuya inclusión en el Título I quedaría justificada porque el tipo exige para su comisión la intención de atentar contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacionales; y, por su parte, los delitos de denuncia falsa de existencia de aparatos explosivos (art. 28 ) y el allanamiento y vulneración de medidas de seguridad de establecimientos militares (art. 29), que se mantienen prácticamente con la misma redacción con respecto al Código Penal Militar de 1985.
El art. 27 convierte en un delito especial que únicamente puede ser llevado a cabo por militares los delitos de daños de los arts. 264 a 266 y el delito de estragos del art. 346 del Código Penal. Aunque no se establece expresamente, como delito especial, el art. 27 es aplicable tanto en tiempo de paz como en situación de conflicto armado o estado de sitio. Además, el art. 27 también es aplicable a civiles cuando se cometa el delito de estragos del art. 346 del Código Penal en situación de conflicto armado o estado de sitio, estableciéndose, como en el caso anterior, las mismas penas aumentadas en un quinto.
A este respecto ha de criticarse que las penas establecidas en uno y otro caso sean las mismas cuando la agravación en un quinto de la pena se impone cuando el sujeto activo tiene la cualidad de autoridad o militar, según se deriva del art. 9.3 del Código Penal Militar.
El art. 28 del Código Penal Militar regula un tipo mixto alternativo construido sobre dos conductas que, en esencia, recogen las ya tipificadas en el art. 59 del Código Penal Militar de 1985. Por un lado, la denuncia falsa de explosivos u objetos similares y, por otro, el entorpecimiento de misiones militares. Se trata de un delito especial en tiempos de paz pero en tiempo de guerra el círculo de sujetos activos se amplía y puede ser cometido por cualquier sujeto. Un ejemplo de las escasas ocasiones en las que se ha confirmado en casación la aplicación del delito de denuncia falsa de explosivos es la Sentencia del Tribunal Sala, Sala 5ª, de 25 de septiembre de 2014.
En este caso, se condena a un soldado a la pena de dos años de prisión por realizar una llamada a la Unidad de Seguridad de la Base Militar de Bétera, donde se encontraba un cabo en servicio de guardia, y decir “Yo sólo te digo que hemos puesto una bomba en Bétera”. A pesar de la indefinición de lugar donde se encontraba el explosivo, se establece una presunción sobre el lugar al que va referido la existencia del artefacto explosivo y la Sala concluye que el delito ha sido efectivamente consumado: “afirmar la existencia de una bomba en Bétera llamando a la Base Militar, se entiende que lo que se ha querido por el autor es denunciar la existencia de la bomba en la Base Militar de Bétera, pues, en otro caso, necesariamente se hubiera indicado el sitio con más concreción.
Por ello, llamar a un lugar militar dando cuenta de la existencia de una bomba, es suficiente a los efectos típicos, siempre que de las circunstancias fácticas pueda suponerse que el lugar militar a donde se realiza la llamada, es donde se encuentra colocado dicho artefacto explosivo. De manera que, al llamar a la Base Militar y afirmar que se ha puesto una bomba no es necesaria una mayor precisión dado que, como ocurrió, lo lógico es entender que donde se ha puesto es en el lugar al que se llama; cuestión distinta es cuando la llamada se realiza a la policía”.
Finalmente, en el art. 29 del Código Penal Militar se regula un tipo mixto alternativo en el que se tipifica, por un lado, el allanamiento de un “centro, dependencia o establecimiento militar” y, por otro, la vulneración de “las medidas de seguridad establecidas para la protección de aquéllos”. Este delito, del que no existe un equivalente en el texto penal, cierra el catálogo de conductas contra la seguridad y la defensa nacional y, en concreto, al formar parte del Capítulo IV, constituye una modalidad de atentado contra los medios o recursos de la seguridad o defensa nacional.
El delito de allanamiento y vulneración de medidas de lugar militar únicamente será típico si dichas conductas afectan a la seguridad o defensa nacional. Sin embargo, el hecho de que la estructura típica de este delito se corresponda con la de los delitos de peligro abstracto así como la falta de un elemento subjetivo específico dificultan que en la mayoría de los casos, sea posible realizar un juicio hipotético sobre la potencial lesividad de la conducta, como se pone de manifiesto en los casos examinados por la Sala 5ª del Tribunal Supremo.
Conclusiones
Los delitos contra la seguridad y la defensa nacional constituyen parte del catálogo clásico de las conductas tipificadas en los textos penales desde las primeras codificaciones. Las conductas que, desde antiguo, han supuesto una amenaza para la existencia del Estado tienen una gran tradición jurídica y, sin perjuicio de que ello contribuya a clarificar cuál debe ser el ámbito de aplicación de estos delitos, es probablemente el mayor lastre que presentan estas conductas delictivas a la hora de adaptarse a las nuevas exigencias de la seguridad nacional.
Como se evidencia tanto en la regulación del Código Penal como en la del Código Penal Militar, los delitos contra la seguridad y la defensa nacional se caracterizan por una conceptualización clásica, un tanto difusa, en el que abundan el empleo de terminología arcaizante, de forma que, uno de los primeros desafíos que presentan estos delitos es la necesidad de su actualización.
En este sentido, si bien los delitos del Código Penal Militar ya experimentaron una puesta al día con la reforma del año 2015 que, en términos generales y en relación a la técnica legislativa empleada, merecen una valoración positiva, delitos como los de traición ponen de manifiesto que aún queda margen para depurar la tipificación de estas conductas.
No obstante, no puede obviarse que la delimitación material de hasta dónde debe proyectarse la protección penal en materia de seguridad y defensa nacional es compleja, como se deriva, esencialmente, del propio concepto de seguridad nacional y de la estrategia nacional en esta materia. Por tanto, si bien como línea esencial de lege ferenda puede defenderse la necesidad de replantear la tipificación de estas conductas, habrá de analizarse cuidadosamente y caso por caso en qué sentido los clásicos delitos de traición o espionaje necesitan ser redefinidos.
En la misma línea, en la medida en que la respuesta penal ante este tipo de conductas tiende a ser grave, se hace necesario valorar si las penas que deben imponerse deben ser automáticamente de larga duración, e, incluso, de cadena perpetua, o si, por el contrario, han de replantearse los límites mínimos y máximos de las penas. Así lo exige el principio de proporcionalidad y culpabilidad, especialmente cuando, como suele ocurrir, estos delitos adolecen de anitjurídicidad material o su interpretación se lleva a cabo de manera formal sin que pueda verificarse una puesta en peligro o una lesión real del bien jurídico protegido.
En el ordenamiento jurídico español, la regulación dual de los delitos contra la seguridad y la defensa nacional ha sido una constante y, en principio, teniendo en cuenta el diferente ámbito de aplicación que existe entre el Código Penal y el Código Penal Militar, no parece que deba abandonarse este modelo de doble tipificación. Sin embargo, resulta esencial una mayor coordinación entre ambos textos normativos. Esta fue, precisamente, una de las líneas de reforma que siguió el Legislador a la hora de redactar el nuevo Código Penal Militar en el año 2015, en el que se utilizó la técnica normativa de remisión directa para lograr una mayor coherencia en la protección que desde ambos textos se confiere a la seguridad y la defensa nacional.
No obstante, la coordinación normativa no implica únicamente que una misma conducta se encuentre tipificada de manera análoga en sendos Códigos, con las particularidades que se derivan de la cualidad militar o no del sujeto activo o del tiempo de comisión de la conducta, o que en uno y otro Código existan delitos de carácter complementario, sino que también es preciso evaluar si el estándar de protección penal en uno y otro caso es equiparable. En la medida en que el Código Penal Militar suele incorporar conductas de un marcado contenido disciplinario, es necesario valorar si esas conductas podrían ser derivadas al ámbito disciplinario cuando son cometidas por militares en situaciones de normalidad.
